近年来，科右前旗实施大规模的城市建设工程，使整个建筑市场处于较为活跃的状态。但在建筑业快速发展、建筑市场不断升温的同时，围绕建设工程施工合同展开的利益纷争也越来越多。当这种纷争的解决超出了当事方的掌控时，诉诸法律是最终的选择，因此涉及建筑工程施工合同纠纷案件数量也呈不断上升趋势。建设工程施工合同案件的审理因涉及的法律关系复杂，专业技术问题比较突出，给司法实践中案件的审理带来诸多难题。笔者通过对科右前旗人民法院2011年至2014年3月建设工程施工合同纠纷案件审理情况进行调研，对此类纠纷案件的基本情况及存在的主要问题进行调查分析，提出一些粗浅的认识和建议。

一、兴安盟科右前旗人民法院审理建设工程合同纠纷案件的情况分析

　　兴安盟科右前旗人民法院2011年1月至2014年3月，审理民事案件共计8048件，其中建设工程合同纠纷案件共计51件，占2011年1月至2014年3月民事案件0.63%；2011年审理民事案件2184件，建设工程合同纠纷18件，占全年民事案件0.82%；审理的18件建设工程合同纠纷案件中判决结案9件，占全年建设工程合同纠纷案件的50%，调解结案4件，占22.22%，撤诉结案5件，27.78%；2012年审理民事案件2476件，比2011年增加了11.79%，其中建设工程合同纠纷案13件，占全年民事案件0.52%,审理的13件建设工程合同纠纷案件中判决结案4件，占建设工程合同纠纷案30.76%,调解结案4件，占建设工程合同纠纷案30.76%,撤诉结案，占建设工程合同纠纷案38.46%；2013年审理民事案件2643件，比2012年增加了6.32%，其中建设工程合同纠纷案15件，占全年民事案件0.57%,15件建设工程合同纠纷中判决结案的7件，占46.47%，调解结案2件，占13.33%，撤诉结案6件，占40%。通过以上统计可以看出不仅民事案件呈现逐年增加，建设工程合同纠纷亦出现逐年增多的势头。

　　2011年1月至3月审理民事案件608件，2012年1月至3月审理民事案件642件，比2011年同期增长5.30%；2013年1月至3月审理民事案件518件，比2012年同期减少19.31%，但全年仍增加了6.32%；2014年1月至3月审理743件，比2013年同期增加了30.28%。　　　　　　

二、建设工程施工合同纠纷案件的基本特点　

　 （一）引起案件发生的法律关系复杂。因建筑业行情火爆，利润空间大，引发各路诸侯纷纷投资进入建筑市场，良莠不齐，造成建筑行业操作不规范。在利益的驱动下，各方动用各种手段，违法违规开发工程的现象在所难免。比如，超资质等级承包、无资质承包、垫资承包、甚至减低工程质量标准、肢解工程承包方案，将本不可分发包的工程通过层层分包、转包，导致工程质量不达标引发纠纷。此类纠纷在法律关上体现为承包方式不同，承包、转包、分包等不同的方式引发纠纷之后给案件的审理带来一定难度。另外，负债经营也易引起建设工程施工合同案件发生。有的承包方本身缺乏资金保证和履约能力，贪图抢占建筑市场的需求，不顾建筑周期长、资金和物资需求量大、风险高的事实。盲目负债经营，一旦资金链条断裂即产生连锁反应，随之带来因停工停建而追索赔偿费用、拖欠工人工资引发工人诉诸法院追讨务工费、守约方要求违约方承担违约责任等一系列纠纷的产生。除以上两点之外，政府相关行政部门监管不到位也是引发建设工程施工纠纷案件的另一重要诱因。一些相关的职能部门未尽依法照章办事的职责，忽视了对合同应当进行的鉴定和主体资格审查，有的合同施工单位不具备法人资格，没有相应的资质也能顺利审查过关等等。从而引起认定建设施工合同效力及责任承担方面的纠纷。

　 （二）建设工程施工合同纠纷案件呈上升趋势，占民事案件比例不断加大。

　 （三）建设工程施工合同纠纷案件专业性较强、案情复杂，审理周期长，不易调解。建筑工程施工合同案件诉讼中呈现的法律关系越来越复杂，审理难度加大。案件争议的标的额逐年增高，证据量大，涉及工程量、工程造价、工程质量等方面的专业性问题时需要借助专门鉴定部门的鉴定方可认定，从而延长了审理周期。因案件争议地区标的额较大，案件审理过程中难以调解，调解时的让步涉及其金钱利益，因此当事人不肯让步、不愿意调解，从而导致案件判决结案较多，引发上诉案件易较多。

　 （四）建设工程施工合同案件涉及社会稳定因素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，因此，建设工程施工合同纠纷案件处理不当将容易引发各种社会不稳定因素。如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，可能还在案件审理过程中，就已经有民工向劳动争议仲裁委员会就欠薪问题提出了劳动仲裁。故审判实践中，对该类型案件的裁判一般较为慎重。

三、审理建设工程施工合同纠纷案件存在的法律问题

　 （一）建设工程施工合同转包、合同转让、倒卖合同和劳务合同的理解与区分及法律适用。

　　转包行为是指承包人私自将承包项目的部分或全部以一定的条件转给第三人，由第三人履行后，再由承包人向发包人履行合同的行为。转包行为实际上是在订立承包合同后，在不终止承包合同效力的前提下，承包人又与第三人订立转包合同，两个合同关系尽管在内容上具有相同或相似性，但合同当事人不同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　合同转让是指合同权利、义务的转让，即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人。按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。合同转让有以下三个特点：1、合同的转让以不改变原合同的权利义务内容为前提。合同的转让旨在使原合同的权利义务全部或部分从合同一方当事人转移给第三人。受让的权利和义务既不会超出原权利义务的范畴，也不会从实质上变更原合同权利义务的内容；2、合同的转让发生合同主体的变化，是通过转让终止原合同，并形成新的合同关系，合同的主体发生变更，第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人，或者由第三人加入到合同关系之中成为合同当事人；3、合同的转让通常涉及两种不同的法律关系。合同的转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的转让涉及到原合同当事人的利益，所以法律要求义务的转让应取得原合同另一方当事人的同意，而转让权利应及时通知原合同的另一方当事人。

　　倒卖合同是指当事人无履约能力却在订立合同后转手倒卖，从中牟取非法利益的行为。倒卖合同是违法行为，与合同转让有本质区别。区分的标准主要应考虑是否存在牟利行为。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”我国《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关的批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”从以上两个法条不难看出，凡以倒卖牟利为目的的，则构成倒卖合同，应承担民事责任。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这实际上确认了劳务合同的合法性，即只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务合同就有效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，直接关系到合同效力的认定。

　　我们认为，从理论上讲，可以从合同标的及技术层面分析，将劳务分包合同与其它两类合同区分开来，具体来说，劳务分包合同仅涉及人工费，不涉及分包工程，只计算人工报酬，即指包人工；实务操作上，应严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

　　（二）合同中发包人和承包人的违约责任和相应的承担方式的认定问题。笔者认为，建设工程施工合同的债权人有权依照合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的规定，要求违约的债务人承担相应的违约责任。

　　1、发包人的违约责任及相应的违约责任方式。

　　我国《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。因此，如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、技术资料，而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件或提供的条件不符合标准的，发包人就应承担不履行、不适当履行或迟延履行的违约责任。在这里发包人承担违约责任的方式是赔偿损失，承包人有权索赔工期和费用。如果出现发包人提供的技术资料存在错误、发包人变更设计文件、发包人变更工程量、发包人未按约定及时提供建筑材料和设备、发包人未提供必要的工作条件致使施工人无法正常作业等情况，发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

　　2、承包人的违约责任及相应的违约责任方式。

　　合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因此在施工过程中，施工人应当按照设计文件和施工规范进行施工，不得偷工减料、粗制滥造，不得擅自修改工程设计，否则施工人对施工质量应承担瑕疵履行的违约责任；施工人不得延误工期，否则将承担迟延履行的违约责任。在这里施工人承担违约责任的方式主要表现为继续履行，同时还要承担逾期交付引起的违约责任，发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求施工人承担违约责任。

　 （三）工程出现质量纷争时，发包人拒绝承包人修复，而另行找第三方修复的修复费用该由谁承担？

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。发包方一般持这样的观点，即发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人承担；承包方一般持下述观点：工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据合同法第十五章承揽合同的规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

　　我们认为，解决上述问题的关键在于，发包人拒绝承包人修复有无合理事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。