自2013年1月1日新刑诉法实施以来，“饱受争议”的刑事和解制度终于破除种种障碍在国家法律中首次出现，无论在它载入法律之前还是之后，理论界和实务界关于它的争论从来没有停止过。就像萨其荣桂老师所言“真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑。”刑事和解程序也一样，它之所以能够在国家法律中被确定，实质上是在被告人、被害人、社会等多种利益的权衡中，国家法律进一步站在了受害人合法权益救济上，力求促进社会和谐。那么，刑事和解制度是否像立法者所设想的那样在司法实践的土壤上开花结果呢？其中非常关键的一个环节就是审判环节，在审判环节能否顺利化解矛盾关键在法官，而法官职能定位是否恰当，直接影响到刑事和解目的能否实现。所以，在刑事和解中确立正确的法官职能定位显得尤为重要。让我们来看几则案例，从而分析刑事和解制度在司法实践中的运行情况及存在的问题。

一、有关刑事和解的典型案例

　　案例1：2013年10月17日14时许，科右前旗索伦镇乌敦嘎查牧民韩某发现相邻牧点王某家的羊群在自家牧点前，便骑马将羊群赶向王家牧点。王某、包某夫妇见状持叉子来到韩某跟前与其理论，而后厮打在一起，后王某给其儿子被告人王小某打电话，称其母亲包某被韩某打伤。王小某接到电话后召集正在一同喝酒的于某、张某，三人赶到现场后用木棍将韩某打伤，之后被告人王小某又用石块将自己头部打伤（经鉴定为轻伤）。在公安机关初期侦查中，被告人王小某捏造头部的伤系韩某所为，并于2013年12月31日向科右前旗人民法院提起自诉，要求追究韩某刑事责任。法院受理后于2014年2月17日以缺乏罪证为由裁定驳回王小某对韩某的起诉，王小某不服并上诉到兴安盟中级人民法院。期间，公安机关将王小某诬告陷害韩某案件立案侦查，并对王小某采取了强制措施。

　　2014年9月10日，科右前旗人民法院以诬告陷害罪判处被告人王小某有期徒刑六个月。王小某服判。

　　案例2：2012年8月23日15时许，被告人孙某（曾因盗窃罪于1991年被我院判处有期徒刑三年。）电话联系被害人刘某向刘某无偿索要羊草。被刘拒绝后，孙某将羊群赶到刘某的草场内，刘某上前制止时，孙某持短木棒将刘某头部打伤。经法医鉴定刘某的伤属重伤（颅脑损伤致使硬脑膜外血肿、脑内血肿，做了开颅手术）。案发后，双方达成了和解协议，被告人孙某赔偿被害人50000元，被害人对被告人表示谅解。2012年12月19日科右前旗人民法院以被告人孙某犯故意伤害（致人重伤）罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

　　案例3：2014年3月30日18时许，被告人张某与朋友王某因被害人刘某骚扰被告人张某的妹妹张小某，与刘在电话中发生口角，刘提出找人和张、王二人在科尔沁镇“约斗”。张、王二人便来到科尔沁镇东侧某饭店门口，王某将路边网围栏立柱（三角铁）拔断一根备用。晚23时许，刘独自乘出租车到“约斗”地点后，被告人张某抢下同伙王某手中的三角铁，跑到被害人跟前，被害人持菜刀欲砍被告人时，被张持三角铁连续击打头部二下，后被王劝离。经科右前旗公安局法医鉴定，刘某头部损伤程度构成重伤二级。开庭前，被告人一次性赔偿了刘某各项经济损失共计人民币17万元，被害方收到钱款后出具了谅解书。

　　该案开庭之后被害方又以被告方未支付残疾赔偿金为由欲提起附带民事诉讼，并在法院大肆吵闹。无奈，被告人又赔偿了15000元，至此被害方才得以罢休。2014年8月18日科右前旗人民法院以被告人张某犯故意伤害（致人重伤）罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、刑事和解中法官职能定位不当的几种情况

　　我们不难发现，上述案例中有许值得我们分析和探讨的问题，而本文主要以司法审判中的刑事和解作为视角，以法官的职能定位为重点进行探讨，力求在刑事和解程序的运行中给予法官确立正确的位置，使案件双方的合法、合理的诉求，通过正当的程序得到伸张。通过案例，我们发现刑事和解程序中法官职能定位不当主要体现在如下方面。

　　（一）法官职能的“缺位”所引发的问题

　　 案例1的办理过程中，笔者的另一个顾虑是，刑事和解后对王小某从轻的幅度如何掌握的问题。面对引发多起案件的王小某，虽然起诉时其寻衅滋事、故意伤害等罪名被“摘除”，且按照通例公诉机关的起诉书仅仅围绕所指控的事实，起诉中轻易不会出现指控以外的事实，所以即使所有法律文书都加以公开，但公众的知情权、监督权也受体制本身的众多约束。但作为代表国家行驶司法职权的法官对此不能 “睁一只眼，闭一只眼”。该案中，王小某引发多起案件，在当地社区可能有不良影响，加上公安机关以“涉黑案件”进行侦查，如果对被告人王小某处以过于轻刑，于法不容。如果法官将手中的自由裁量权全部拱手让给被害人，可能会出现如下情景，被害人在得到超额赔偿之余，与对方一同要求法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚”的规定对王小某判处缓刑。此时如果法官职能“缺位”，结果可想而知。

　　 细心的读者从案例2的时间上能够看出这是刑事和解制度在法律中出现之前的案件。这充分说明刑事和解制度不是新生事物，在其正式出台前它用另一种方式存在于司法实践。案例2中，被告人有前科劣迹，也具有“故意找茬”，欺负老实人的“村霸”之嫌，且造成了严重后果，理应严惩。但从另一面，被告人是一个家庭的“顶梁柱”，幼小孩子的父亲，不管他多么可恶，被害人还是表示予以谅解。但不排除被害人因惧怕被告人而违心地表示了谅解,这一点细心的读者会从被害人的言语中隐约发现。如果真是那样，试问这符合刑事和解的精神吗？理论上刑事和解程序似乎将法官手中的一部分“自由裁量权”转让给了受害人，让受害人充分行使权利，促使矛盾顺利化解。这也使法官一定程度上成为了“旁观者”。然而，案例2充分证实受害人对这种“权力的赋予”，明显不适应。他的潜意识里可能希望被告人受到相应的刑事处罚，但这种处罚至少从形式上不应以他的意志为转移，而应法官依职权做出处罚。如果这样，他就不用背负着“愧疚”或者“惧怕”去面对被告人。

　　案例3中，案件双方具体谁才是真正意义上的“受害人”，这一问题比较难回答。如果用传统文化来考量，被告人才是“受害人”，而被害人罪有应得。可在现代司法的运行过程中，被告人被羁押了若干个月，家里变卖房产超额赔偿受害人之后，才得以缓刑释放。试问，对方步步紧逼，使你无从退让，此时对方又拿起菜刀狠狠地砍向你（当然，排除正当防卫），你还去会去寻求法律救济吗？假如案发后你又没房子可卖，难道就该承受三年的牢狱之灾吗？我们的正义哪儿去了？这显然不是刑事和解制度所要看到的状况。也许有人会认为本案不用刑事和解，以被害人具有明显过错，也可以判缓刑啊。但问题的关键是眼前的这个结果才是现实。另外，能否那样做，那样做的后果将是如何，这一点从被害方得到17万元后所表现出来的行为，似乎我们可以得到答案。以上问题从另一方面折射出在刑事和解制度中法官职能缺位所造成的严重后果。法官职能缺位可能由多种原因引起，但可以肯定的是与长期司法实践所坚持的“息诉息访”政策密不可分，只要上访就是法官办案存在问题，“会哭的孩子有奶吃”等等，这些都应是我们思想和制度中所应唾弃掉的“糟粕”。

（二）法官职能的“越位”所引发的问题

　　在案例1的处理过程中，第一次和解失败后，在我面前有三种选择。第一种选择是，不再创造和解机会，就刑事部分依法判决。这样做的有利因素是“明哲保身”。不利因素是，如果法官仅仅站在个人得失面前，那么，被害人的权利该如何保护？第二种选择是，双方在法官的促使下民事部分达成和解协议，而刑事部分对王小某处以重罚，以示法律权威。如果这样，王某和王小某也自然不会善罢甘休，很有可能上诉、上访，因为他们双方是在法官的促使下达成的和解。第三种选择是，双方在法官的促使下民事部分达成和解协议，而刑事部分对王小某处以轻刑。这样做的有利之处是将案件双方的利益均已权衡，一定程度上化解了双方矛盾，保证了案件的法律效果。不利之处是，如果对被告人处罚的过于轻缓，无法保证案件的社会效果，有“花钱买刑”之嫌。笔者在处理该案中的最大顾虑是假如双方在我的促使下刑事和解了怎么办？也许有人认为笔者在故弄玄虚。其实不然，被告方既然超额赔偿受害人，必然有附条件，那就是对王小某必须轻判，甚至是缓刑。如果法官在此类案件中以调解法官的角度出现，案件双方任何一方对其处理结果表示不满意，法官不可能完全脱离“干系”。问题的关键是承办法官手里是否存有所谓“高度”的自由裁量权。如果有，问题比较简单，当被告方提出超额赔偿后对王小某是否能够从轻或者减轻时，法官可以在职权范围内予以解答。得到法官的“金口玉言”后王某可以权衡利弊，拿捏分寸，进退自如地面对和解。可从目前的“判”“审”分离的“法官行政化”的体制来看，承办法官手中的自由裁量权是有限的。所以使得承办法官在刑事和解程序中的角色及其尴尬，使得“好心”法官一不小心就会陷入“泥潭”，无法自拔。这在一定程度上是由于法官职能“越位”所造成的局面。

（三）法官职能“错位”所引发的问题

　　理论上，法官站在中立的角度对待案件双方，这也是制度设计者最理想的状态。然而，现实从来没那么完美，我们的天平总是在不知不觉中倾斜于一方，且总是因人、因事、因时而异。假设上述案例中，法官出于不同认识和“动机”而无形中站在了矛盾一方，那结果可能大有不同。案例1中，笔者完全可以不去创造刑事和解程序，将韩某的利益抛开（因为本案审理的仅仅是诬告陷害罪，而诬告陷害本身未造成被害人财产损失，不涉及附带民事诉讼的问题），依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”的规定，根据法律所赋予的自由裁量权作出对王小某有利的判决，可能结果一致，但社会效果截然相反。现实中，各种利益错综复杂，法官不知不觉中很容易站在案件双方的不同“阵营”，而法律又赋予“法官”广阔的“自由裁量权”空间，一定程度上它是一把锋利无比的“双刃剑”。使得同一案件很可能有几种不同的裁判结果，而这些裁判结果都依据同一法律作出的，且同样合法有效。

三、刑事和解中法官职能定位完善的建议

　　怎样在刑事和解制度中建立宽松适宜的法官职能定位，这是一个系统工程，需要多方的努力，结合新一轮的司法体制改革笔者建议如下：

　　首先，从制度层面分析，过于宽松和过于拘谨的外在制度均不适宜刑事和解制度的实现。做到这一点，要按照刑事和解范围要求做好和解工作。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项规定，“ 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。”怎样认识该条款，对刑事和解制度的实现显得尤为重要，但要想读懂该条款我们必须弄清楚什么是“民间纠纷”，什么是“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”。案例1是不是属于民间纠纷？案例二是不是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件？我想这一问题本身就是个很难回答的问题。另一个比较难回答的问题是，假如符合了刑事和解的范围要求，应该怎样处罚？面对这一问题，刑诉法第二百七十九条规定，“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”对该条的解释是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”我们暂且不说代表程序意义的刑事诉讼法及其解释应不应该规定实体性规范。那么，依据上述规定对案例1中的王小某如何处罚？如果对此不予明确，案例1中的王小某也完全可以带着法律赋予的“尚方宝剑”堂而皇之地走出看守所。反之，如果这种尺度完全依靠法官个人的评判来掌握，因种种不确定因素致案件的结果不统一，会出现同案不同判的情况，从而法律面前人人平等原则大打折扣。地区间醉驾案件裁判尺度的不同，将这一情况反映的淋漓尽致。另一方面，这种制度上对法官评判的高度依赖，导致部分承办法官承受巨大压力，而这种压力来自各方。法官独立办案是司法体制改革必将解决的问题，而笔者认为独立办案之后对法官的各种保障尤为重要。独立办案后，一定程度上法官与各种复杂因素孤军奋战，而此时如缺少各种保障措施，可以说法律本身对法官是不公平的。笔者在办理一起奸淫幼女的案件时，被告人拒不认罪。最后结合案件事实和证据，以强奸罪判处被告人有期徒刑七年。接到判决书后，被告人直言自己一定上诉、上访到底，并恐吓笔者等人出狱后一定会报复。而与之相对应的情景是，脱了法袍后走出法院的法官并不像审判台上的那么威严，也只不过是一个手无寸铁弱者而已。综上，建立一套宽松适宜的量刑体系是刑事和解制度，甚至关系到刑事审判全局的重要任务。笔者建议，一要扩大量刑规范化的适用范围，且不断细化现有的规定，使法官在一定的框架内进行“自由裁量”。二要用程序法严格规范缓刑的适用条件，如果缓刑条件被随意化，我们的刑事和解程序就会失去意义。当然，笔者不但不反对缓刑的存在，而且持肯定态度，只是反对缓刑过于随意化。

　　其次，从法官自身修养的角度分析，一个合格的法官处理刑事和解案件时要顺应自然、顺应社会规律、顺应社情民意，从而做出合理、合法、合乎规律的判决。在此过程中，法官要有所为有所不为。所为有所为，主要指法官要努力创造和解的“氛围”。首先，法官应严格按照法律规定告知双方刑事和解的法律后果。对此，刑事诉讼法解释第四百九十六条明确规定“对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。”但这并不是指简简单单地履行法定告知义务。笔者认为，这种告知不需要具有固定的模式，而是根据不同情况，采用不同方式，不同语言平心静气地告诉对方，同时要在言语间从对方处了解与案件处理有关的细节，从而为下一步的和解工作做好准备。在此过程中，对对方的无理诉求要通过讲解法律、情理，使其明白这样做的不利后果。其实这又是一个有所为有所不为的过程。例如，同样是轻伤案件，而且损害后果（赔偿数额）基本一致，但调解工作不能过于机械。其中，有的案件的当事人可能聘请了律师，而有的案件则没有，显然聘请律师的案件当事人额外支出了一笔费用，而如果同样判决处理的话这一笔费用并不被保护。但法官在促成双方和解时要适当予以考虑，当然这一点也要根据案件的具体情况灵活掌握。有所不为主要指，法官在尽力创造和解的“氛围”后在实际和解过程中，和解的主要内容由双方自主定夺。在此过程中，法官主要扮演“媒人”的角色，不能过于干预和解内容。如案例1的处理过程中，在第一次和解时双方因主张数额相差3000元而失败，此时我深知只要在中间说几句促进和解的话，一定能达成和解。但我认为这并不是真正意义上的和解，因为笔者觉察到王某还没有十足的和解意愿。如果那样做，就像“揠苗助长”一样违反了案件的自身规律。而这一过程又是一个有所为有所不为的过程。所以笔者所提的有所为和有所不为只是一个相对的概念，需要法官根据不同情况灵活运运用。但要想做到炉火纯青的程度还是个不断完善的过程。这个过程，除法官自身的努力外，还需具备适宜的外在因素。建立符合时代要求，且充分反映地区物质、文化特色的法院文化是其重要组成部分。要做到这一点，法院系统需开展法官核心能力培养为主要内容的学习、培训活动。

　　从目前的法官培训机制来看其主要特点如下：

　　（一）培训时间短。近年来，法院系统内部组织的培训呈现增多趋势，但总量还不足，而未形成常态化。从笔者身边的实际情况来看，参加培训较多的法官每年能学习半个月左右时间，而有的法官直到退休未参见一次培训。（二）培训主要围绕新颁布的法律，相对缺乏法官核心能力培养的内容。笔者认为，法官核心能力至少包括以下内容：1、在遵循案件规律的基础上，结合情理准确适用法律的能力，这对法官的知识储备提出较高要求；2、驾驭案件的能力，这是一种法官处理案件过程中反映出的得心应手，游刃有余的一种状态。这对法官的智慧提出较高要求；3、顺利化解矛盾的能力。化解矛盾的主要途径是判决或者调解（和解），尤其基层法院对法官促进和解的能力高度依赖。所以法院系统有必要开展以和解能力为主的学习、培训活动。

　　再次，力求在法院系统建立以法官核心能力为中心的评价体系。显然具备了前两个重要条件，并不意味着拥有了美好的结果。结果的好坏，除结果本身的价值外，也完全能够折射出其过程的正当与否。而理想的结果，既要经得起社会的监督，又要以看得见的方式展现在公众面前。这就必然要求法官不仅依据事实和法律，而且对裁判的正当性进行必要的分析和论证，从而给公众一个合理、合法、合乎理性思维的裁判结果。而现有的法官考核评价体系，仅仅停留在“发改”数量等外在评价上，很难体现化解矛盾的实际能力和水平，导致出现一种现象，那就是案件处理无发改情况，但矛盾多多，怨声载道，部分案件出现矛盾升级化、复杂化的现象。

　　综上，随着司法体制改革的不断推进，法官独立办案已成定局，但独立办案并不意味着案件质量照比从前有所提高，要想使其发挥正能量，必须建立一系列的配套制度。同样，刑事和解制度的出台并不意味着矛盾化解有了进步，这也需要一系列的配套制度。这些制度是整个制度的一部分。在此，引用庄子的一句名言“蜗牛的触须上有蛮触两国”，刑事和解制度一定程度上也反映出整个制度的优劣。纵观改革，一切尽在路上……